חן המקום בע"מ נ' עיריית ראשון לציון ואח'

החלטה

זוהי החלטה בבקשת עיריית ראשל"צ, שהיא המשיבה 1 בהליך העיקרי, לסלק על הסף את המרצת הפתיחה שהגישה כנגדה חן המקום, המשיבה 1.

חן המקום התחרתה עם המשיבה 2, ש.י.א אשקלון בע"מ, על זכייה במכרז פומבי שפרסמה העירייה לביצוע עבודות שיקום תחנת מעבר לפסולת, ולהפעלתה, אלא שביום 16/08/09 הודע לה שמבין חמש ההצעות, הזולה ביותר היתה זו של ש.י.א אשקלון, והצעתה שלה, אמנם היתה השניה, אך ש.י.א. אשקלון נבחרה להיות הזוכה.

חן המקום הגישה עתירה מנהלית לביהמ"ש המחוזי בת"א על מנת להביא לביטול זכיית יריבתה, מטעמים שונים, שעניינם השלב המכרזי, ועתירה זו מצויה בשלב הגשת סיכומים, אלא, שבקשת חן המקום למתן צו ביניים שיאסור על המשך שכלול ההתקשרות עם הזוכה, נדחתה, וההסכם שנחתם ב- 1/09/09 בין העירייה לבין ש.י.א אשקלון בהתאם לתנאי המכרז, יצא לדרכו והחל להיות מבוצע.

בהמרצת הפתיחה הנוכחית מבקשת חן המקום להצהיר על ביטול ההסכם דנן, ולמעשה לחייב את העירייה לפעול לביטולו, במישור היחסים החוזיים בין הצדדים הישירים להסכם, וזאת, משום שלטענת חן המקום, החל מתחילת מימוש ההסכם מפרה אותו ש.י.א אשקלון בהפרות שונות, ובהן יסודיות, והעירייה, מצידה, מוחלת על ההפרות ואינה עומדת על ביצוע דווקני של ההסכם.

חן המקום טוענת, שבכך פגיעה קשה בה עצמה, ובעיקרון השוויון וההגינות כלפי משתתפי המכרז, שהרי לו ידעה מראש שהעירייה לא תעמוד על ביצוע ההסכם ככתבו וכלשונו, ומדובר בסעיפים בעלי משמעות כספית רבה, היתה הצעתה שלה ניתנת, בשעתו, בהתאם לכך, וללא ספק היתה הצעתה זולה משמעותית והיא היתה הזוכה במכרז.

בלב עילת התביעה, וזו גם הנקודה המרכזית בבקשת הסילוק על הסף, עומדת התיזה המשפטית ולפיה במקרה כזה יש יריבות בין הצדדים ו"זכות עמידה" למציע שהפסיד במכרז, לטעון, גם לאחר שהוכרז זוכה ונחתם עימו הסכם, כי מפרסם המכרז אינו מקפיד עם הזוכה על ביצועו כהלכה, ומוחל על הפרות, תוך ויתור על זכותו לבטל את ההסכם, שאז עשויה להפתח הדרך בפני אותו צד שלישי לנסות ולזכות בעבודה נשוא המכרז במקומו, או, לפחות להתחרות במכרז חדש שייערך כפועל יוצא.

מדובר בתיזה בעייתית ומוקשה, שהרי אימוצה הגורף (ואף חן המקום אינה טוענת להחלה גורפת וחסרת גבולות של דוקטרינה כזו), פירושו יהיה שמערכת היחסים החוזית, לאחר פרסום המכרז והכרזה על הזוכה, תופקע משליטת הצדדים הישירים, וכל משתתף שהפסיד במכרז יהפוך למעין שומר – "פטרון" - העוקב אחר ביצוע ההסכם, מקפיד על תנאיו במעין פטרנליזם, של בעל עניין, וכל מקום שימצא שההסכם הופר לכאורה, ומקבל העבודה או השירות לא הפעיל את זכויותיו החוזיות מיד, ובמלואן, יהא חשוף לתביעה ולהתערבות של הצד השלישי הזה.

למעשה, גם חן המקום מסכימה, כי המפסיד במכרז ישמע בטענה כזו, של הפרת ההסכם מצד הזוכה, רק בנסיבות חריגות ומיוחדות, וכך משתקף מהפסיקה והספרות שהוא עצמו מפנה אליה, אך, הטענה היא, כי במקרה הנדון מוצדק הדבר, וכי עיקרון השיוויון חייב להישמר גם בשלב החוזי. דומה, כי חן המקום סבורה כי קיים "לינקג'", עדיין, בין השלב המכרזי לשלב החוזי, בכך שלמעשה מאז היום הראשון לקיום ההסכם, אין תנאיו מקויימים, ומדובר בתנאים שלשיטתה היו מרכזיים ובעלי משמעות כספית במכרז, תוך שהיא שבה ומתרעמת על כך שלו אך ידעה על מה שיקרה מקץ שבועות אחדים, היתה היא מכלכלת ענייניה אחרת, ומצליחה לזכות במכרז, על בסיס הצעה שונה ונמוכה יותר, דבר שלא נעשה, כאשר סברה היא, בתום ליבה, כי התמחור חייב להעשות על סמך ההנחה שידרשו ממנה קיום מדוקדק של כל התנאים והמטלות שבמכרז.

העירייה, שלטיעוניה הצטרפה גם ש.י.א אשקלון, סבורה, שיש לסלק את התביעה על הסף מאחר שאימוץ התיזה המשפטית דלעיל, למעט במקרים קיצוניים וחריגים ביותר, יצור תוהו ובוהו ביחסים החוזיים בין מזמיני עבודה למקבליה, ויפקיע את השליטה בהסכם מבעליו, החתומים עליו ויקנה לצדדים שלישיים רבים, כל משתתפי המכרז "ההיסטורי", מעמד וזכות להביע עמדה, להעלות השגות, ולהגיש תביעות, חדשות לבקרים, מקום בו בעלי הדבר עצמם כלל אינם חפצים ליזום מהלכים כאלה.

עמדה זו הובעה בצורה בהירה וחדה בפסה"ד של כב' השופט י. עדיאל (ת.א ירושלים 861/94 מ.ע סיורי הסעות נ' עיריית ירושלים, פורסם באתר נבו), שם נאמר כי הכרה בזכות כזו של צד שלישי, וזר להסכם עלולה להביא למצבים אבסורדיים, וכי "הטענות הפתוחות בפני התובעת כמשתתפת שהגישה הצעה למכרז ונדחתה, הינן, טענות תחום דיני המכרזים בלבד, ואין בה כדי לאפשר למשתתפת מעין זו להמשיך ולקיים פיקוח אחר מעשי בעלת המכרז והזוכות במכרז, גם לאחר החתימה על החוזים, ולדרוש מהן דרישות כאלה או אחרות ביחס לקיום החוזים".

דברים אלה אומצו על ידי כב' הנשיא דהיום, השופט דאז, בבית משפט זה, כב' השופט י. אלון, בעת"מ (ב"ש) 262/05, מול הים נ' ממ"י, תקדין מחוזי 2005 (2) 6941.

חן המקום, מצידה, נסמכת על הרציונל העולה מפסה"ד של ביהמ"ש העליון, בע.א 1368/02, צמנטכל בע"מ נ' משרד הבינוי והשיכון, פד"י נז' (1), 516, שם, בעניין השונה בעובדותיו, אומנם, מענייננו, נפסק כי עיקרון השיוויון מלווה את ההתקשרות הציבורית מרגע שנוצר הצורך בעסקה ועד לביצוע חוזה הרשות עם מי שזכה במכרז, ומלווה הוא את ההתקשרות גם מעבר לשלב המכרזי גרידא.

הצדדים צירפו, איש לשיטתו, פסיקה נוספת וציטוטים מהספרות העוסקת בדיני מכרזים, ועיינתי בכל אלה ובכתבי הטענות שלפני, שניתחו את הסוגיה המשפטית המעניינת הזו. (העירייה, משום מה, טרם הגישה תגובה על התשובות לבקשת הסף, אך לאור התוצאה שלהלן, אין לכך רלוונטיות).

דעתי היא, בכל הכבוד, כדעת השופטים הנכבדים עדיאל ואלון, כפי שהובאו לעיל, ונראה לי, שבמקרה הזה אין לתובעת, חן המקום בע"מ, כל מעמד וזכות לדרוש את אשר היא מבקשת בהמרצת הפתיחה הזו.

סבורני, שיצירת זיקה, אותו "לינקג'", בין השלב המכרזי לשלב ההסכמי שבעקבותיו, אפשרית, אך במקרים חריגים ונדירים, שזה אינו נמנה עימם, מהטעם הפשוט - שהטענה שבה אני רואה הצדק ליצירת זיקה כזו, אינה מועלית בתביעה, ואינה נטענת, ויש להניח שגם התובעת אינה סבורה כי טענה זו עומדת לה.

מדובר באותם מקרים שבהם יש יסוד להניח שקיימת קנוניה בין מפרסם המכרז לבין אחד המשתתפים, או נפל פגם אחר בהליך המכרז, באופן שהזוכה ידע מראש, בסבירות כזו או אחרת, ובשלב הגשת ההצעה ותמחורה, שבעל המכרז אינו עתיד לעמוד על מימוש ההסכם כלשונו, ובדעתו למחול, מסיבה כזו או אחרת, על הפרות ומחדלים של המציע הפוטנציאלי, אם יזכה.

תרחיש אשר כזה, בוודאי פוגע בעיקרון השוויון ובכללי ההגינות, שהם לב ליבו של דין המכרזים, באשר, מציעים אחרים, תמימים וישרי דרך, שאינם מצויידים במידע זה, יגישו הצעות גבוהות יותר, מתוך הנחה שהם נדרשים לעמוד בכל תנאי ההסכם שיכרת עימם ככתבם, על המשמעויות הנלוות לכך במישור התקצוב והעלויות.

בצורתה דהיום, התביעה, כפי ניסוחה, לוקה בכשל לוגי, שאינו ניתן לישוב. חן המקום הרי אינה טוענת טענת קנוניה. טוענת היא, שהצעתה היתה נמוכה יותר, ועדיפה על זו של יריבתה, לו ידעה מראש שתזכה לאותן "פריווילגיות" שלימים זכתה בהן ש.י.א אשקלון כאשר זו לכאורה מפרה את ההסכם, חוסכת בעלויות, ואין ממצים איתה את הדין (סעיף 20 להמ"פ). אם לא היתה קנוניה, בין העירייה לבין ש.י.א אשקלון, הרי גם ש.י.א אשקלון, בעת הגשת הצעתה, ותמחורה, יצאה מהנחה שתקיים את כל תנאי ההסכם, ושאם לא תעשה כן, רע ומר יהיה "גורלה החוזי" וצפויה היא לביטול ההסכם ולתביעת פיצוי מצד העירייה. חרף זאת, הצעתה היתה נמוכה יותר ולכן זכתה. במה הופר איפוא עיקרון השוויון בין המציעים? בה במידה יכלה חן המקום עצמה להניח "הנחות עבודה" כאלה ואחרות, בעת גיבוש הצעתה, וליטול את הסיכונים לצד הסיכויים הכרוכים בכך. על מה תלין איפוא כעת?

מאידך – אם לחן המקום מידע, או שמץ ראייה שש.י.א אשקלון היתה מצויידת באינפורמציה כזו בשלב המכרזי, ושיש בסיס לטענת קנוניה, או בדומה לטענה כזו, אזי, אומנם, הייתי נוטה לסבור שראוייה היא להישמע לגופו של הליך, ולגופה של ההמ"פ שהגישה, אלא, שבתרחיש כזה, אפילו היה נטען, סביר שחן המקום היתה מופנית להגיש בקשה לתיקון ועידכון העתירה המינהלית התלויה ועומדת כנגד המכרז, תחת פניה להליך מקביל ושונה, בבית משפט אחר.